İş Hukuku Enstitüsü Üyesi Av. Tuba OYUKTAŞ, HIV pozitif olduğu için işten çıkarılan işçi için AYM'nin verdiği tazminat kararını yazdı.

Bu yazımızda Anayasa Mahkemesi’nce HIV virüslü işçinin bir süre sonra işten çıkarılması üzerine verilen tazminat kararı, hastalık ve sair nedenlerle yapılan iş akdi fesihlerinde işverenin eşit davranma borcu ve neticede işçiler tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesine dayalı tazminat/ alacak ve manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği yönleri ile incelenecektir.

Anayasa Mahkemesi 01.02.2017 tarihinde verdiği bireysel başvuru kararında HIV virüsü taşıdığı tespit edilen bir işçinin, işten çıkarılmasının herhangi bir hak ihlaline sebep olup olmadığı konusunda değerlendirmelerde bulunmuştur. Söz konusu olayda işveren tarafından işçinin maaşı ödenmesine rağmen, sağlık nedenleri ile işyerine alınmamış; işçi böylelikle iş görme borcunu yerine getirememiştir. Yerel mahkemece işveren tarafından diğer işçilerin sağlıklarının korunması gayesi ile hareket edilse dahi, bu davranışın ayrımcılık niteliği taşıdığı, işverenin eşit davranma borcuna aykırılık bulunduğu nedeni ile 4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesine göre talep edilen tazminatın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay, işverenin hareketini haklı görmüş ve diğer işçilerin sağlıklarının risk altında bulunması nedeni ile kararı kısmen bozmuştur. Yargıtay'ın bozması üzerine yerel mahkemece, işverence diğer işyeri çalışanlarını korumak gayesi ile hareket edildiğinden ayrımcılık yasağına aykırılık nedeni ile tazminat talebinin reddine karar verilmiş olup; söz konusu karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Bunun üzerine davacı işçi tarafından AYM' ye başvurularak eşitlik ilkesinin ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğinden bahisle maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir. Yukarıda kısaca izah edildiği üzere, ilk derece mahkemesi ve Yargıtay HIV virüsü taşıyan işçinin işten çıkarılmasının diğer işçilere söz konusu virüsün özellikle kan yoluyla bulaşmasını engellemek, onları korumak amaçlı olduğunu savunmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi HIV virüsü taşımanın tek başına işten çıkarma için yeterli olmayacağını belirtmektedir. Mahkeme düşük bir ihtimal de olsa virüsün işyerinde diğer işçilere bulaşabileceğini kabul etmekte ancak işçinin farklı pozisyonlarda veya alternatif bir işte çalıştırılabilme ihtimalinin değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Anayasa Mahkemesi bu ihtimali yargı mercilerinin dikkate almaması sebebiyle ve işçinin işten çıkarılmak için zorlandığı iddialarının değerlendirilmediği gerekçesiyle Anayasanın 17. maddesindeki maddi ve manevi varlığın korunması hakkı ile 20. maddesindeki özel hayata saygı hakkı hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bu kapsamda belirtmek isteriz ki; 4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, işverenler açısından tazminat yükümlülüğü doğurabilecek eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılamayacağı, buna aykırı davranan işverenin, işçinin 4 aya kadar ki ücreti tutarında tazminat ile yoksun bırakılan haklarını ödemesi gerektiği belirtilmiştir.

Görüleceği üzere, İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Yasanın 5’inci maddesiyle sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi, işveren tarafından ispatlanmalıdır. Sonuç olarak AYM kararı doğrultusunda, sağlık durumu nedeni ile işçilerin çalışmasına son verilmesinde iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi, feshin işçinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi ile özel hayata saygı hakları bakımından değerlendirilmesi gerekmekte olup; aksi halde işçinin uğradığı zararı tazmin yükümlülüğü ile karşılaşılabilecektir.